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2018年法考輔導資料基礎精講班法理學講義-法的本體-法的淵源(1)

2018-05-26 14:55 來源:獨角獸教育 點擊:次 【字號:

第四節 法律的淵源


考點12:法的淵源的概念與分類
定義 法律人做出法律決定時大前提(即法律依據)的來源。
分類標準 是否具有國家制定的法明文規定的法律效力。
正式淵源主要為國家制定法,對法律人有拘束力。
非正式淵源是對法律人做出法律決定有說服力的淵源,沒有明確的范圍。
適用規則 “先正式淵源,后非正式淵源”。
僅適用于裁判民事案件,不適用于裁判刑事案件。
考點13:當代中國的正式法源
正式淵源 憲法 制憲權屬于人民;全國人大修改憲法;全國人大常委會解釋憲法。
法律 全國人大及常委會行使國家立法權。全國人大制定修改基本法律;全國人大常委會制定修改非基本法律;全國人大閉會期間全國人常委會可對基本法律進行部分補充和修改。全國人大及常委會作出的具有規范性的決議、決定、規定、辦法等,也屬于“法律”類的淵源。
法律可以規定任何事項,但是有11類事項只能由法律規定:國家主權、國家機關組織、自治制度、罪和罰、政治權利的剝奪與人身自由的限制、稅收基本制度、非國有財產的征收(用)、民事基本制度、基本經濟制度以及財政、海關、金融和外貿的基本制度、訴訟和仲裁、其他事項。
以上11類事項全國人大及常委會可以授權國務院就部分事項制定行政法規,但是罪與罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。
授權期限一般不超過5年,授權不得轉授。
行政法規 由國務院制定;可規定執行法律的事項、憲法第89條國務院行政管理職權的事項。
行政法規一般稱“條例”、“規定”、“辦法”。
地方性法規 省、自治區、直轄市和設區的市、自治州的人大及其常委會有權制定。
設區的市、自治州就城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等事項制定法規。
設區的市、自治州的地方性法規需省級人大常委會審查其合法性,并批準后生效。批準的期限為四個月。
地方性法規一般稱“條例”、“規則”、“規定”、“辦法”。
自治法規 包括自治條例和單行條例、自治區(州、縣)的人大制定,可變通法律行政法規。自治州(縣)的自治法規還可以對省級法規進行變通。
自治區的需要全國人大常委會批準、自治州和自治縣的需要省級人常批準。
自治條例是綜合性法規,內容比較廣泛。單行條例是有關某一方面事務的規范性文件。一般采用“條例”、“規定”、“變通規定”、“變通辦法”等名稱。
特別行政區法律 特別行政區的法律包括:《基本法》、予以保留的原有法律、特別行政區立法會制定的法律、特殊情況下在特區實行的全國性法律。
行政規章 國務院各部門、省級人民政府、設區的市、自治州的人民政府可制定。
設區的市、自治州規章就城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等事項進行規定
國際條約 一國參與或認可的條約,是該國法的正式淵源。
法律解釋 立法解釋屬于法的正式淵源,司法解釋是否屬于法的正式淵源存在爭議。
考點14:規范性法律文件的效力等級及備案
(一)規范性法律文件的效力等級

(二規范性法律文件的備案
1.備案的基本規律:下位法報上位法的制定機關備案。
2.備案的基本規律的制約條件
①各級人大不接受備案;
②全國人大常委會不接受規章的備案;
③報請批準的規范性文件由批準機關報其他上位法制定機關備案;
④憲法、法律和自治區的自治條例和單行條例沒有備案的問題;
⑤行政法規、地方性法規、行政規章、自治州、自治縣的自治條例和單行條例在公布后30日內報有關機關備案。
【練習題】根據《立法法》的第九十八條規定填空:

  誰報? 報誰備案?
行政法規    
省法規    
市、州法規    
自治州(縣)自治法規    
部門規章    
省規章    
市州規章    
授權法規    
 
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